以买卖房屋形式的保证关系民事代理词 作者：于志臣     时间：2018-09-29    来源：廊坊律师

以买卖房屋形式的保证关系民事代理词

于志臣律师

2018-09-2811:54

尊敬的审判长、审判员：

  经过两审审理，本案的事实非常清楚，这里不需赘述。本案争议的焦点，就是**公司与***之间是商品房买卖关系还是借贷关系。若是前者，则一审判决没有问题；若是后者，则一审判决认定错误，应当予以纠正。

我方认为，无论从形式要件还是从实质要件，均可证明**公司和***为借贷关系而非商品房买卖关系。

1，认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。

2，***向***公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。***公司从***处取得340万元的真实意思是融资还债，其与***签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。

3，《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。

4，尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

5，本案中，在***公司拒不还债或者无力还债的情况下，***才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。***请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。***公司关于双方当事人之间存在借贷关系，签订《商品房买卖合同》只是为担保***债权的实现的主张，有事实依据，本院予以支持。

一、本案具备完整而充分的借贷关系的形式要件和实质要件

我方的主要证据，就是三份基本文件，分别是**公司和***之间签订的《借款合同》《借据》和《借款补充协议》。三份证据的核心内容相同，分别为：1.签约时间为2015年5月12日；2.出借人为被上诉人***，借款人为上诉人唐山**房地产开发有限公司；3.借款金额为200万元，借款期限从2015年5月12日至2015年8月12日，为90天，利息为月2%；4.特别约定本合同项下抵押物为借款人开发建设的星河国际住宅小区10套商品房，总面积为1033.65平米。双方要签订商品房买卖协议，并在兴隆县房产登记机关备案。若借款人不能按时支付到期借款本息，则此10套商品房归出借人所有。

这三份文件均在同一天签订，且核心内容一致，相互支持，相互印证，

上诉人（一审原告）：

住址：唐山路北区天源骏景小区东边商业23号

法定代表人：孙少娟   职务：总经理

联系电话：0315—5185068

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1971年4月29日生，住河南省襄城县十里铺乡付庄村，身份证号410426197104290553。

上诉人因民间借贷纠纷一案，不服承德市兴隆县人民法院（2018）冀0822民初120号判决，向贵院提起上诉。

上诉请求

一、请求二审法院将承德市兴隆县区人民法院（2018）冀0822民初120号判决依法改判或发回重审；

二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由

上诉人认为一审法院审理事实审理不清、适用法律错误：

本案的事实为：2015年5月上诉人与被上诉人商议，上诉人向被上诉人借款200万元。被上诉人要求上诉人以其名下开发建设的星河国际住宅小区一期第2座1单元301号，第2座2单元2005、2004、1706、2306、1704号，第3座1单元101、201号，第3座2单元1504号，第3座2单元2307号，共计10套总面积1033.65平方米商品房作为抵押物。被上诉人要求与上诉人针对上述10套房屋签订买卖合同，并要求上诉针对上述10套房屋到房管部门进行备案登记。于是上诉人应被上诉要求与被上诉人针对本案涉案的10套房屋签订了10份《商品房买卖合同》，且因房屋进行备案登记要求，出具了放款收据。2015年5月11日上诉人按照被上诉人要求对本案涉案的10套房屋到房管部门进行了本案登记。

2015年5月12日上诉人与被上诉人签订《借款合同》、《借据》、《借款补充协议》，约定上诉人向被上诉人借款200万元，借款期限为90天。同时约定上诉人以其名下开发建设的星河国际住宅小区一期第2座1单元301号，第2座2单元2005、2004、1706、2306、1704号，第3座1单元101、201号，第3座2单元1504号，第3座2单元2307号，共计10套总面积1033.65平方米商品房作为抵押物。并约定如上诉人到期不能归还借款，本案涉案的10套房屋所有权归被上诉人所有。此项规定构成了“流质条款”，按照《物权法》第186条、第211条，《担保法》第40条、第66条的规定，《担保法司法解释》第57条第1款的规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。《合同法》第52条规定上诉人与被上诉人签订的10份《商品房买卖合同》因违法法律规定应属无效，予以撤销。

本案中，在上诉人与被上诉人签订《借款合同》、《借据》、《借款补充协议》上，明确说明了上诉人被上诉人之间签订10份《商品房买卖合同》的过程及真实目的是给借款提供担保获取借款，并非为了出售房屋，上诉人与被上诉人之间的真实法律关系是民间借贷，房屋买卖购房合同只是作为担保的一种方式。上诉人被上诉人也没有实际履行《商品房买卖合同》的内容，被上诉人并未实际交付购房款。如被上诉人交付了购房款被上诉人不可能拿自己的房屋去给自己借给上诉人的借款去抵押担保。

一审判决中，最后的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而本条的法律规定是合同无效的情形，一审判决虽然依据是合同无效的法律依据，却做出了完全相反的判决内容，驳回了上诉人的诉讼请求。

综上所述，上诉人认为一审法院审理事实审理不清、适用法律错误，上诉人认为上诉人与被上诉人之间签订的10份《商品房买卖合同》应当属于无效合同。

此致

承德市中级人民法院

上诉人：唐山**房地产开发有限公司

2018 年3 月30 日

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