HR注意了：当《民法典》遇上劳动法需要关注的5个问题
2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），这是新中国成立后颁布的第一部法典，被视为社会生活的“百科全书”，涵盖民事、商事、家事等诸多领域，其重要性是不言而喻的。由于劳动法属于社会法的范畴，未被《民法典》收编，但不少劳动法律问题会与《民法典》发生交集，现梳理一下那些与《民法典》有关的劳动法律问题，供大家参考。第十七条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。第十八条 成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十五条规定 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。《民法典》的规定与《劳动法》保持一致，我国的《劳动法》规定的一般就业年龄是16周岁。这里特别提醒企业HR，因为很多人认为18周岁才是成年人，所以很多HR也误认为最低就业年龄为18周岁，其实被招用者年满16周岁就可以了。不过，虽然企业招用年满16周岁的自然人不违法，但年满16周岁不满18周岁的，属于未成年工，需要注意未成年工的特殊劳动保护。第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。《工伤保险条例》第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;《民法典》将死亡时间规定为一般以“死亡证明记载的时间”为准，这一规定对《工伤保险条例》第十五条“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。”的适用，是否会产生影响，有待进一步观察。因为，《工伤保险条例》并未明确界定“死亡”及“死亡时间”的标准，在工伤认定的实践中以及工伤认定行政案件中，存在“脑死亡”说与“心肺死亡”说，也有两种截然不同的判法。有观点认为，《工伤保险条例》所说的“死亡”并未限定于心肺死亡标准，再结合《工伤保险条例》的立意在于保护劳动者的合法权益，在工伤保险领域对死亡的认定标准没有明确法律限制的情况下，应当作出对劳动者有利的解释。对此，最高人民法院行政审判庭法官杨科雄著的《最新工伤认定规则及其适用》（法律出版社2013年7月第1版）一书中（P127）对于工伤保险中“死亡”的定义作出了说明：“在‘48小时’内脑死亡是否为死亡，我们认为，脑死亡应当是人死亡的标准，对‘48小时’内脑死亡、‘48小时’后停止呼吸者予以认定工伤。”笔者办理案件时查询到，下面案例都采用了“脑死亡”说，并不以“死亡证明”开具时间为准：河南省高级人民法院（2019）豫行再154号、山东省高级人民法院（2017）鲁行申127号裁定书、陕西省高级人民法院（2015）陕行提字第00006号判决书、湖南省长沙市中级人民法院(2014)行终字第00230号判决书、湖南省常德市中级人民法院(2015)常行终字第17号判决书、江西省赣州市中级人民法院(2015)赣中行终字第62号、江西省遂川县人民法院(2015)遂行初字第6号判决书、山东省日照市岚山区人民法院(2014)岚行初字第20号判决书、山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍行终字第65号判决书、广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法行终字第16号判决书、内蒙古呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07行终34号判决书、广州铁路运输中级法院 （2016）粤71行终597号判决书等等。而下面的案例采用的是“心肺死亡”说，以“死亡证明”开具的时间为准：连云港经济技术开发区人民法院（2017）苏0791行初227号东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初912号 第一千二百五十九条 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。《劳动合同法》第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。依据法律规定，新员工的试用期期限应与劳动合同的类别及期限对应，这一点没有异议，如下图：
在实践中，有HR经常询问，对新招用的一线员工的劳动合同设计为1年零1天的期限是否可以？笔者询问这样设计的缘由，HR回复称，将劳动合同期限设计为1年零1天，就属于“一年以上”的劳动合同，可以将试用期定为2个月，如果将劳动合同设计为1年整，则不属于“一年以上”，试用期只能为1个月。将劳动合同期限多设计1天，就可以给企业多争取1个月的试用期。其实，根据笔者在各地培训、办案了解到，不仅企业HR有这样的认识，不少地方的劳动行政部门也有这样的理解，要求或指导当企业签订劳动合同一定要在整年的基础上加一个零头。其实，这样的理解是错误的，属于典型的“好心办坏事”。虽然《劳动法》、《劳动合同法》对“以上”、“不满”没有解释是否含本数，但我国之前的《民法通则》、《民法总则》都有类似《民法典》的界定，或者说这次《民法典》移植了之前的规定。因此，借《民法典》颁布的契机，笔者再次提醒HR伙伴，对法律的理解千万不能“望文生义”。这样做有时会害企业，如果都签订1年零1天的劳动合同，劳动合同期满终止需要支付1.5个月的经济补偿金，白白多了半个月的成本支出。第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。 第一百零一条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法实施条例》第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。按《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，单位用工适用劳动法律的主体包括：企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会、用人单位设立的分支机构，但没有包括村委会、居委会等群众性自治组织。而《民法典》赋予了居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，这些组织招用人员如果符合劳动关系成立特征的话，也要适用劳动法律的规定，等于扩大了劳动法律主体的适用范围。当然了，赋予村委会、居委会特别法人地位并不是《民法典》首创的，而是最为短命的《民法总则》（2017年10月1日实施，2021年1月1日将被废）首创的。第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。对于意思表示，可以明示作出，也可以默示作出。但在劳动法律领域，对于默示的意思表示，存在很大争论，劳动争议司法解释四对劳动合同变更，当事人超过1个月未提出异议的，视为有效变更，等于认可默示的意思表示。《民法典》颁布实施之后，是否可以将默示意思表示再扩大适用到其他问题上，有待进一步观察，如令用人单位头疼的劳动者“不辞而别”的问题，是否可以引入默示意思表示，视为劳动者辞职了，就是值得关注的问题。因为，目前司法实践对不辞而别有三种裁判做法（视为双方协商一致解除了劳动合同，用人单位要支付经济补偿金；用人单位不能举证劳动者辞职的，认为是单位违法解除劳动合同，要支付赔偿金；双方都无法证明离职的意思表示的，不支持经济补偿金或赔偿金，裁判者对劳动关系是否解除不做判断）。笔者认为，劳动者不辞职而别的，应当视为劳动者以默示行为作出了辞职的意思表示，不需要再要求用人单位发解除劳动合同通知书（毕竟要求用人单位发解除劳动合同通知书，万一发生纠纷，用人单位需要举证违纪的证据、通知工会的证据，稍有不慎，就变成了违法解除，这是不公平的。）
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于志臣律师，拥有法学学士学位，河北泰科律师事务所(河北省优秀律师事务所)高级权益合伙人 ，法税管理事务部主任，现任廊坊市青年法律工作者协会（该协会由廊坊市公安局、检察院、法院、团县委、团市委... 详细>>
